פסק-דין בתיק עת"מ 39577-01-14

1.                   עתירה המכוונת נגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה מיום 29.12.13 (" ההחלטה"), אשר דחתה את טענות העותרות בנוגע לשומת המקרקעין ששימשה את המשיבה בהליך בחינת ההצעות במכרז חי/2013 /140 (בהתאמה, " השומה" ו" המכרז") וקבעה כי גם לאחר תיקון טעות טכנית בשומה, הצעת העותרות אינה עומדת בתנאי מחיר המינימום שנקבע במכרז. בהתאם לכך הותירה ועדת המכרזים את החלטתה לפרסם מכרז חדש (מכרז חי/2013 /249 (" המכרז החדש")).

2.                   במקורה הוגשה העתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, אלא שהמשיבה הגישה בקשה למחיקת העתירה על הסף מחוסר סמכות מקומית (בקשה מס' 2), וביום 27.1.14 קיבל בית המשפט את הבקשה בחלקה והורה על העברת הדיון לבית משפט זה. ביום 2.2.14 החלטתי לקבל את הבקשה למתן צו ביניים, ובתוך כך הוריתי על קיום דיון בבקשה (שיהיה גם דיון מוקדם בעתירה), ודיון זה התקיים ביום 16.2.14. בתום הדיון הסכימו באי כוח הצדדים שפסק הדין יינתן על יסוד כתבי הטענות שהוגשו והטענות שהושמעו בדיון.

3.                   המכרז שעליו נסבה העתירה פורסם ביום 30.5.13, ועניינו קבלת הצעות לחכירת מתחם לבניית 192 יחידות דיור בנשר (נספח 1 לכתב התשובה). בנספח א' למכרז מפורטים התנאים שעל פיו הוא נועד להתנהל, ובין השאר נקבע בהם כי המכרז הוא ללא הצגת מחיר מינימום וכן, וזה החשוב לענייננו, פורטה שיטת המכרז לאמור:

"1. במכרז הנדון, המינהל (המשיבה, א"ק) אינו מפרסם מחיר מינימום.

 2. במקביל להצעות המוגשות למכרז, תוגש גם מעטפה אטומה אשר תכלול את שומת שמאי המינהל.

3.שומת שמאי המינהל תשמש אינדיקציה לועדת המכרזים לקביעת הזוכה במכרז.

4. הוגשו לפחות שלוש הצעות כשרות למתחם, יהא מחיר המינימום 35 אחוז משומת השמאי.

5. לא הוגשו לפחות שלוש הצעות כשרות למתחם, יהא מחיר המינימום 50 אחוז משומת השמאי...

6. המציע לא יוכל לערער על שומת שמאי המינהל המתייחסת למגרש נשוא המכרז".

4.                   העותרות, כמו גם ארבעה מציעים אחרים, הגישו הצעה למכרז, וביום 29.8.13 נפתחו מעטפות ההצעות, ומפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים שהתקיימה ביום 1.9.13 (נספח 2 לכתב התשובה) עולה כי נמצא שכל ההצעות נמוכות משלושים וחמישה האחוז של שומת השמאי. יחד עם זאת, ראוי לציין כי הצעת העותרות עמדה על 4,170,000 ש"ח והיא הייתה ההצעה הגבוהה מכל ההצעות שהוגשו. בהתאם לתחשיב שערכה ועדת המכרזים מחיר המינימום, המחושב על פי סעיף 4 של שיטת המכרז, עמד על 7,270,718 ש"ח והוא חושב על בסיס שווי המקרקעין שנאמד, על פי השומה, בסכום של 22,828,000 ש"ח.

5.                   העותרות לא השלימו עם החלטת ועדת המכרזים מיום 1.9.13 שמצאה כי הצעתן, כמו גם כל ההצעות האחרות, נמוכה ממחיר המינימום, והן עתרו לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (עת"מ 48278-09-13) למתן פסק דין הקובע כי הצעתן היא ההצעה הזוכה במכרז (" העתירה הראשונה"). בפסק דין מיום 29.10.13 נמחקה העתירה הראשונה נוכח הסכמת המשיבה להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים על מנת לאפשר לעותרות להביא את דברן בפניה, ובתוך כך גם להשעות את הליכי המכרז החדש עד שיתקיים השימוע ותינתן החלטת ועדת המכרזים.

6.                   העותרות הגישו למשיבה את טענותיהן בכתב. במסמך מיום 4.11.13 (נספח 4 לכתב העתירה) (" מסמך ההשגה") שטחו העותרות, באמצעות באי כוחן, את טענותיהן נגד החלטת ועדת המכרזים. במסמך ההשגה, המחזיק עשרים ושלושה עמודים (לא כולל נספחים), פירטו העותרות טענות משפטיות מחד גיסא ומקצועיות (בעיקר בתחום שמאות המקרקעין) מאידך גיסא, שעיקרן הן שהאומדן שנקבע בשומה הוא בלתי סביר באופן קיצוני והשומה פגומה באופן מהותי, ולכן לא ניתן להסתמך עליה לצורך קביעת מחיר המינימום במכרז, וממילא ההחלטה שהצעת העותרות אינה מגיעה לכדי מחיר המינימום פגומה ויש לתקנה. נטען גם שעל ועדת המכרזים לקיים את השימוע בעל פה, שההחלטה לקיים מכרז חדש לוקה בפגמים, כגון פגיעה באינטרס ההסתמכות של העותרות, וכן כי הוראת סעיף 6 לתנאי המכרז, שלפיה לא ניתן לערער על השומה, היא הוראה פסולה ויש לקיים את השימוע בהתעלם ממנה. יצוין כי למסמך הטענות שהגישו העותרות צורפו חוות דעת שמאיות התומכות בטענות העותרות שהשומה לוקה בפגמים מקצועיים, אשר כפועל יוצא מהם יש להתעלם ממנה.

7.                   כמסתבר, ועדת המכרזים נדרשה לטענות המקצועיות שהועלו על ידי העותרות, ובקשר לכך ביקשה וקיבלה גם היא חוות דעת מקצועיות. לאחר ששקלה את טענות העותרות היא החליטה לדחותן, בין השאר, על יסוד הנאמר בחוות הדעת שהוגשו לה. בהחלטה ציינה ועדת המכרזים את הנאמר בתנאי המכרז ש" מציע לא יוכל לערער על שומת שמאי המינהל", וכן כי לאור חוות הדעת שהוגשה לה השומה תקינה למועד עריכתה. בצד זאת, ואף זאת על יסוד חוות הדעת שהוגשה לה, קבעה ועדת המכרזים שנפלה טעות טכנית בשומה (שעניינה הפחתת הוצאות הפיתוח) והיא קבעה שטעות זו תתוקן במכרז החדש.

8.                   העותרת טוענת כי נוכח מסקנותיהם של השמאי והמהנדס בחוות הדעת שצורפו למסמך ההשגה, יש לקבוע שהשומה היא בלתי סבירה במידה המחייבת את ועדת המכרזים להתעלם ממנה, ומשלא עשתה כן, נפל בהחלטתה פגם העולה כדי עילת התערבות בה. ייאמר כבר עתה כי בהיבט המקצועי, העניין העיקרי שאליו מכוונות העותרות הוא סוגיה מתחום הגיאולוגיה הקרויה בפיהן סוגיית "העתק יגור", שבתמצית הקיצור עניינה הוא השאלה אם הקרקע שעליה נסב המכרז - כולה או חלקה - מצויה בתחום רגיש לרעידות אדמה. מטבע הדברים, עניין זה יכול שישפיע על הערכות שמאים לגבי שווי הקרקע, וטענת העותרות בהקשר זה היא שהשמאית שערכה את השומה התעלמה מסוגיית "העתק יגור", ותמיכה לכך הן מוצאות בחוות הדעת שתמכו בטענותיהן שפורטו במסמך ההשגה.

9.                   טענה נוספת של העותרות היא שלאחר שנמחקה העתירה הראשונה על יסוד הודעת המשיבה בדבר נכונות לקיים שימוע שבגדרו תוכלנה העותרות להביא את טענותיהן, האופן שבו קוים השימוע על ידי ועדת המכרזים - היינו, בכתב ולא בעל פה - פגע בזכות הטיעון שלהן, ומכל מקום הייתה על המשיבה החובה לבדוק את טענות העותרות בקשר עם הפגמים שנפלו בשומה. נטען גם כי החלטת ועדת המכרזים לקיים מכרז חדש היא בלתי סבירה וחסרת תום לב במידה קיצונית המצדיקה התערבות בה ואת ביטולה.

10.               המשיבה טוענת כי קביעת התנאי בדבר מחיר מינימום במכרז היא סבירה וראויה, והיא נעשתה בהתאם לכללים שנקבעו בהחלטות 2295 ו-3328 של מועצת מקרקעי ישראל (נספחים 8 ו-9 לתשובה). עוד נטען כי העותרות מנועות מלתקוף את תנאי המכרז השולל את זכות הערעור על השומה. בנוסף נטען שלא נפל כל פגם בהליך השימוע, וכי מכל מקום, בנסיבות העניין ההחלטה  היא סבירה וראויה.

11.               לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת טענות הצדדים אני מחליט לדחות את העתירה, וכפועל יוצא מכך מתבטל צו הביניים שניתן ביום 2.2.14.

12.               בפתח הדיון ראוי לחזור ולהזכיר מושכלות ראשונים בדיני המכרזים, ובהם כי בית המשפט אינו משמש כערכאת ערעור על ועדת מכרזים או כוועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590 (2003)); עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009) (" עניין חג'אזי"); עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים-עיריית עפולה (18.1.2009)). בעניין זה נפסק:

"הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הוועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה" (עניין חג'אזי, בפסקה 9) .